Peut on encore basculer la commission depuis la Alur ?

Quel responsable d’agence ne s’est pas trouvé face au casse tête du basculement de la commission depuis la ALUR ?

Comme toujours quand c’est « du juridique » tout le monde a une position, chacun détient la bonne…et personne ne fait la même chose. Notaires, Réseaux, syndicats, confrères, à chacun sa source, chacun sa technique. Le point dans ce dossier.

RAPPEL DE LA SITUATION

Depuis sa création en 1970, la loi Hoguet permet de mettre les honoraires de l’agent immobilier à la charge de l’acquéreur et/ou du vendeur, sous réserve que ce soit stipulé dans le mandat et indiqué dans le compromis (Article 6 de la loi du 2 janvier 1970 et art 73 al 1 et 2 du Décret du 20 Juillet 1972 ).

Très fréquemment, avant la loi ALUR, les honoraires étaient mis à la charge du vendeur à la prise de mandat et passaient, avant la signature du compromis, à la charge de l’acquéreur. En effet, le basculement de la charge de la commission à l’acquéreur réduit le prix de vente et donc les droits d’enregistrement.

Or, depuis quelques mois bon nombre de notaires refusent le basculement de la commission à la charge de l’acquéreur. Les motifs ?

• Ce serait interdit par la la loi Hoguet
• Cela constituerait une pratique commerciale trompeuse

LA LOI HOGUET 

L’article 6-1 de la loi Hoguet, crée par la loi ALUR, interdirait le basculement des honoraires. Il prévoit que :

Toute publicité effectuée par une personne mentionnée à l’article 1er et relative aux opérations prévues au 1° de ce même article mentionne, quel que soit le support utilisé, le montant toutes taxes comprises de ses honoraires exprimés, pour ce qui concerne les opérations de vente, en pourcentage du prix, lorsqu’ils sont à la charge du locataire ou de l’acquéreur.

Or ce texte pose uniquement une règle d’affichage des honoraires en publicité, Il n’interdit pas le basculement de la commission.

Pour d’autres, «du mandat jusqu’à l’acte authentique, le redevable de la commission reste le même » et ce au visa des articles 6 de la loi Hoguet et 73 du Décret (précités). Ces textes, pour la partie qui nous concerne, n’ont pas été modifiés par la Alur. Ils n’ont jamais interdit de modifier le débiteur de la commission sous réserve du respect de certaines conditions (Cf ci-après)

D’autres encore, soutiennent qu’un avenant basculant la commission ne serait plus possible suite à un arrêt de la Cour de Cassation de 2013 (Cass.1^ère ch.civ. 24 avril 2013). Sans rentrer dans un débat technique, cette analyse est erronée puisque ce qui est sanctionné dans l’arrêt, c’est justement l’absence d’avenant au mandat préalablement à la signature du compromis.

 Ceci étant, si la loi Hoguet n’interdit pas le basculement de la commission, cette pratique peut elle néanmoins constituer une pratique commerciale trompeuse ?

UNE PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE ?

L’argument serait qu’en basculant, après une publicité, les honoraires à la charge de l’acquéreur, cela constituerait « rétroactivement » une pratique commerciale trompeuse sur le prix affiché.

Cependant ce raisonnement se heurte au Code Pénal. En effet, sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis (art 112-1 du code Pénal).

Or à la date de la publicité, il n’y a pas d’infraction : il est normal que le prix affiché n’indique pas le pourcentage d’honoraires si le mandat est en charge vendeur.

L’infraction résulterait donc de l’avenant ? Or aucun texte n’interdit les avenants aux mandats… et en matière pénale il n’y a pas d’infraction sans texte (Art 111-3 du Code Pénal)

Enfin, rappelons qu’en vertu de l’article 5 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 : (…) tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché.

Ceci étant, même si leur position est à mon sens critiquable, les notaires en leur qualité de rédacteur sont libres dans leur interprétation. Il est donc vivement souhaitable que le Conseil National de la Transaction et la Gestion Immobilière (CNTGI) et le Conseil Supérieur du Notariat arrête une position commune sur laquelle DGCCRF prendrait une position officielle écrite.

En attendant, sur le terrain comment faire ?

QUE DIRE, QUE FAIRE 

1. L’agence est libre du choix de sa politique commerciale : Le charge vendeur ou le charge acquéreur.
2. Vous avez une politique de charge vendeur, mais un acquéreur vous demande dans le cadre des négociations, de prendre en charge vos honoraires. Si vous n’y êtes pas opposé : Informer le client que certains notaires le refusent et que vous devez contacter le sien.
3. Dans tous les cas (acceptation ou refus) faire un mail au client pour l’informer de la position du notaire
4. Si le notaire accepte, établir préalablement au compromis, un avenant au mandat, daté et enregistré, indiquant qu’il est établi à la demande expresse de l’acquéreur.